Morais e Tavares Advogados Associados

Olá sr. Paulo.

O tema é uma discussão bem acalorada, principalmente por haver entendimentos conflitantes.
Em concursos públicos a regra é a posta no edital. Porém, os posicionamentos com relação ao assunto divergem.

Há posicionamentos isolados em que havendo vagas o aprovado em cadastro de reserva não pode ter nomeação negada, como exemplo da decisão proferida pela Corte Especial do Tribunal de Justiça de Goiás.

Em 2013 com o julgamento do MS 31.732 ED, rel. min. Dias Toffoli, o STF demonstrou o entendimento que o candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação.

Porém, em 2015 com o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 837311, foi fixada tese de repercussão geral:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Assim, com o item 3, caso venha a surgir novas vagas e estando o concurso em seu prazo de validade, o candidato aprovado em cadastro de reserva surge para o candidato um direito a nomeação.

Entendimento parecido foi dado pelo STJ em 2015, quando julgou o MS 17.413:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA EDITALÍCIA. PREENCHIMENTO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. VERIFICAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUTORIZAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

1. O edital de concurso vincula tanto a Administração quanto o candidato ao cargo público ofertado em edital, fazendo jus o aprovado a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, nas vagas que eventualmente surgirem para os incluídos em cadastro de reserva.
2. No caso concreto, o candidato concorreu às vagas ofertadas mas ficou de fora do limite previsto inicialmente, embora inserido, por expressa disposição editalícia, em cadastro de reserva, tendo, no entanto, comprovado o surgimento de tantas vagas quanto fossem necessárias para alcançá-lo no patamar em que se classificou.
3. Reforça também o acolhimento da pretensão a constatação de que a necessidade de pessoal no referido órgão público vem sendo suprida mediante a autorização da contratação temporária de servidores, o que tem o condão de configurar a preterição do direito do candidato aprovado em concurso. Nesse sentido: MS 18.881/DF (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 05.12.2012) e MS 19.227/DF (Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 13.03.2013, DJe 30.04.2013).
4. Mandado de segurança concedido.

Porém em 2016, o STJ modificou seu posicionamento anterior, com o julgamento do Resp. 1.472.680:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PSICÓLOGO DA ELETROBRÁS. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.
CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR. NÃO CONVOCAÇÃO NO PRAZO DE VALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE.

1. "Na esteira de precedentes do STJ e do STF (ementas abaixo transcritas), a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado de forma cabal que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, por meio de contratação precária (por comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal."
(AgRg no AgRg no RMS 39.669/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 10/09/2015).
2. Perfilhando essa orientação, restou consignado pelo acórdão recorrido que, "não demonstrada a preterição do autor/recorrido e nem que haja terceiros não concursados ocupado cargo idêntico para o que foi aprovado, não há como se acolher a pretensão neste feito deduzida."
3. Recurso especial desprovido.

Assim, o correto é que procure um advogado especialista na área apresentando o edital, sua classificação e demais provas que considerar pertinente para que uma tese possa ser definida para o seu caso.